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上编 物权总论3

第一章 民法之“物”概念3

第一节 民法之“物”3

一、认识物权之两种逻辑3

二、如何理解民法之“物”3

三、“物格”说质疑4

四、民法之“物”现有定义7

五、民法之“物”要件9

六、民法之“物”范围11

七、区分民法之“物”与汉语之“物”18

第二节 占有20

一、占有界定20

二、占有与准占有关系22

三、占有分类23

（一）有权占有与无权占有23

1.有权占有与无权占有概念23

2.法律是否保护非法占有27

（二）自主占有与他主占有30

（三）善意占有与恶意占有31

1.通说之理解31

（1）通说之界定31

（2）立法之区分32

A.收益归属32

B.有益费用归属33

C.损害归属33

D.时效适用34

2.通说质疑35

（1）“应知”包含“知”35

（2）善意根据区别35

（3）与物权公示原则冲突36

A.权利始于义务人应知36

B.与物权公示原则冲突37

（4）通说界定矛盾38

（5）通说法律后果矛盾38

3.如何界定善意占有39

（1）善意占有定义39

（2）如何区分法律后果39

A.收益归属39

B.有益费用归属40

C.损害归属40

D.时效适用40

4.《物权法》相关规定不足41

（1）《物权法》第242条41

（2）《物权法》第243条41

（3）《物权法》第244条42

（4）《物权法》第245条44

（四）无瑕疵占有与有瑕疵占有46

1.和平占有与强暴占有46

2.公然占有与隐蔽占有47

3.继续占有与不继续占有47

（五）单独占有与共同占有48

（六）关于“直接占有”与“间接占有”49

1.区分占有与控制49

2.间接控制保护法理50

（1）间接控制权利根据50

（2）向第三人给付之间接控制51

（七）关于“自己占有”与“辅助占有”52

第三节 民法之“物”分类53

一、有体物与无体物53

二、动产与不动产53

三、主物与从物56

四、原物与孳息56

（一）原物与孳息概念56

（二）孳息分类57

（三）关于“使用利益”、“法定孳息”、“权利孳息”58

（四）孳息归属法理根据59

（五）婚后所得归属法理根据61

1.《民国民法·亲属编》——夫妻联合财产制61

2.改革开放前——夫妻一般共同财产制61

3.改革开放后——夫妻财产婚后所得共同制62

（1） 1980年后62

（2） 1993年后63

（3） 2001年后63

（4） 2011年后64

五、一般流通物、限制流通物、禁止流通物65

六、消费物与非消费物66

七、特定物与种类物67

附：关于代替物与非代替物67

八、可分物与不可分物67

九、所有物、共有物、总有物68

十、有主物与无主物68

（一）有主物与无主物概念68

（二）埋藏物、隐藏物归属69

十一、单一物、复合物、结合物、集合物（附区分所有物）71

（一）单一物、复合物、结合物、集合物概念71

（二）区分所有物概念73

1.如何理解区分所有物73

2.区分所有权性质73

十二、关于“现在物”与“未来物”75

十三、公有物与私有物75

十四、货币76

（一）货币占有理论与效力冲突76

1.货币占有与相关制度76

2.货币占有与收益权能77

（二）无所有人有主物概念78

1.“间接占有”、“辅助占有”货币误解78

2.正确理解无主物79

（三）信托关系法理分析79

1.信托财产法律性质79

2.信托行为法理分析81

（1）信托行为属物权设定行为81

（2）信托财产权内容82

（四）货币占有法理分析82

1.消费借贷概念质疑82

2.货币“占有即所有”前提83

3.货币占有法律含义84

（五）货币捐赠行为法律效力85

第二章 物权概念89

第一节 物权定义89

一、物权要件误解89

（一）不以标的物归属为要件90

1.区分作用、支配、归属90

（1）作用90

（2）支配90

（3）归属92

2.区分标的物归属与标的物支配资格部分价值归属94

（二）不以享受利益为要件95

1.利益误解95

2.利益非权利要件96

3.利益非权利本质97

（三）排他性属支配性表现98

二、物权关系性质99

（一）对人关系与对物关系99

1.对人关系即对物关系99

2.物权关系要素误解99

3.民事关系要素100

（1）通说法律关系要素100

（2）关于“权利义务共同指向的事物”100

（3）权利客体困惑101

（4）权利客体与归属对象比较102

（5）“法律关系的客体”是伪概念103

4.民事关系根据104

5.物权关系要素105

（二）静态归属关系与动态归属关系105

（三）物权关系属静态归属关系106

三、物权分类107

（一）物权通常分类107

1.从发生原因角度——意生（定）物权与法生（定）物权107

2.从法律根据角度——普通物权与特别物权107

3.从成立要件角度——登记成立物权与非登记成立物权108

4.从登记效力角度——登记成立物权与登记对抗物权108

5.从存续期限角度——有期限物权与无期限物权108

6.从相互关系角度——主物权与从物权108

7.从是否服务其他权利角度——独立物权与附属物权112

8.从标的物归属角度——自物权与他物权112

9.从不同权能角度113

（1）完全物权与定限物权113

（2）用益物权与担保物权114

10.从不同客体角度114

（1）动产物权、不动产物权、权利物权114

（2）可分物物权与不可分物物权114

11.从不同主体角度115

（1）从单数主体还是复数主体角度——所有权、共有权、总有权115

（2）从有无份额所有权角度——共有权与总有权115

（二）物权分类误解115

1.所谓“国际法中的物权与国内法中的物权”115

2.所谓“公法中的物权与私法中的物权”116

3.所谓“制定法的物权与习惯法的物权”116

4.所谓“单一主体物权”与“共同主体物权”117

5.所谓“事实物权”与“法律物权”117

6.关于国家所有权、集体所有权、个人所有权121

四、准物权概念121

五、关于物权债权化与债权物权化123

（一）债之概念123

1.物权债权“互化论”123

2.区分绝对关系与相对关系123

3.债属平等法律关系125

4.给付请求权与维持请求权126

（1）给付请求权126

（2）维持请求权127

5.相对性是债之本质属性129

（二）债权概念131

1.如何界定债权131

2.维持效力为债权共有132

（1）关于受让之债权133

（2）关于期待权134

A.传统期待权理论134

B.具体“期待权”误解137

a.所谓“附期限权利”137

b.所谓继承开始前法定继承人之“权利”138

c.所谓附条件买卖买受人之期待利益139

d.关于“预告登记”140

e·所谓公房承租人“购房权”与房屋“部分产权”140

C.期待权法理141

（3）关于先买权142

（4）关于抵押权146

（三）物权-债权二元论不能动摇148

1.物权与债权不能“化合”148

2.修正理论还是修正逻辑154

第二节 物权原则157

一、关于物权法定原则157

（一）权能法定非物权独有157

（二）为什么强调物权法定159

（三）关于物权法定之“缓和”159

二、关于一物一权原则160

（一）“一物一权”应为“一物一归属”160

（二）为什么强调一物一归属162

三、关于公示公信原则163

（一）公示原则即公信原则163

（二）物权法定公示方式164

（三）物权公示效力168

第三节 物权效力171

一、如何理解物权效力171

（一）权利效力即权利权能171

（二）物权权能171

1.占有171

2.使用172

3.收益173

4.处分173

5.关于所有权“消极权能”与“其他权能”175

二、物权效力误解176

（一）关于优先效力176

1.物权相互间优先效力176

2.物权相对于债权“优先效力”177

（1）债权标的物上无他物权177

（2）债权标的物上有他物权179

3.按份共有人优先受让效力180

4.关于所谓“债权优先于物权”181

（二）关于排他效力182

（三）关于“追及效力”183

（四）关于物上请求效力184

三、物权对抗186

第三章 物权变动187

第一节 物权变动概念187

一、物权发生187

（一）物权发生概述187

（二）法定发生188

1.特定物权发生前标的物不存在188

2.特定物权发生前标的物存在188

（1）标的物为无主物188

（2）标的物为有主物188

A.否定原物权188

B.不否定原物权188

（三）意定发生189

1.移转发生189

（1）因协议发生189

A.权利转让概念189

B.权利继承法理分析189

（2）因权利取得人意志发生192

2.创设发生192

（1）权利创设概念192

（2）设定相对权192

（3）设定绝对权193

A.物权人设定193

B.非物权人设定193

3.物权设定人误解194

4.授权行为法理195

（四）关于物权原始取得与继受取得196

二、物权变更198

三、物权消灭200

（一）标的物灭失200

（二）标的物不灭失200

1.物权移转消灭200

2.物权非移转而消灭200

（1）混同200

（2）债权债务混同法理203

A.标的债权为第三人权利标的204

a.第三人请求法理根据204

b.债权质权效力205

B.标的债权为票据债权206

（3）抛弃206

A.权利抛弃理论疑问206

B.区分完全权能与不完全权能208

C.出质债权分离对象208

D.债权可否放弃209

E.财产权放弃法理障碍210

F.抛弃权能和价值分析211

a.抛弃未分离权能或价值之权利211

b.抛弃分离全部权能之权利211

c.抛弃分离部分权能或部分价值之权利212

d.放弃出质债权于出质前已附担保物权213

（4）其他原因消灭213

第二节 物权行为214

一、物权行为原因问题214

（一）法律行为概念214

1.发生民事效力行为214

2.行为效力和行为效力问题215

3.民事领域效力问题相关行为215

（1）表示行为与非表示行为215

（2）表意行为与通知行为216

A.表意行为与通知行为概念216

B.效果意思与通知意思216

C.法律行为、准法律行为、事实行为216

D.法律行为成立要件217

（二）法律行为概念分歧218

1.传统民法法律行为218

2.《民法通则》之“民事法律行为”219

3.“民事法律行为”逻辑219

（三）法律行为原因概念221

（四）物权行为原因困惑224

二、买卖中交付法律性质228

（一）通说质疑228

（二）现有物权变动模式228

（三）物权变动模式比较230

（四）债权形式主义法理障碍230

（五）《合同法》第51条质疑231

（六）债权形式主义模式产物234

（七）如何评价物权形式主义234

（八）如何表示物权移转合意235

（九）两种模式均无逻辑破绽237

第三节 出卖人交付前物权效力238

一、《买卖合同司法解释》相关规定238

二、多重买卖效力法理根据241

（一）如何理解诚信原则241

（二）如何理解违约242

（三）如何理解出卖人权利义务243

（四）多重买卖效力244

三、相关观点评述245

（一）出卖人自主决定说245

（二）先行支付价款说245

（三）合同成立在先说246

（四）买受人先请求说246

四、《理解与适用（买卖合同）》观点评述247

第四节 正确理解不动产转让立法模式249

一、相关规定和解释249

二、澄清相关概念250

（一）如何理解民法撤销250

（二）赠与关系还是赠与允诺关系252

三、正确理解《婚姻法》第19条253

（一）夫妻之间赠与协议属财产约定253

（二）夫妻之间赠与协议有拘束力253

四、形式主义容忍意思主义254

五、夫妻之间赠与协议是物权协议255

六、婚前或离婚财产协议物权变动条件256

七、权利转让立法模式法理根据257

第五节 善意取得258

一、善意取得概念258

二、善意取得相关法理质疑260

（一）善意取得法理误解260

1.处分协议不生效与标的物权移转冲突260

2.不见踪影之“善意第三人”260

（二）善意取得价值观念261

1.无权处分受害人与善意买受人注意义务之比较261

2.区分两类对抗根据262

3.区分两类对抗关系264

（1）物权有物权外观265

（2）物权人丧失物权外观265

三、特殊动产善意取得法理267

（一）区分权利根据与对抗根据267

（二）区分不同公示效力268

四、最高人民法院相关解释质疑271

（一）最高人民法院原解释271

（二）最高人民法院新解释及疑问272

1.关于《买卖合同司法解释》第10条272

（1）第10条“理由”272

（2）第10条辩解之“硬伤”274

A.交易顺序交代冲突274

B.“死扣”说违背法理274

（3）第10条辩解质疑274

（4）法理应有结论275

2.关于《物权法司法解释（一）》276

（1）关于《物权法司法解释（一）》第6条276

A.第6条“理由”276

B.第6条“理由”质疑277

（2）关于《物权法司法解释（一）》第20条279

A.第20条“硬伤”279

B.第20条“理由”279

C.第20条“理由”质疑281

a.何谓善意281

b.占有是否特殊动产物权变动公示要件282

c.熟人社会非特殊动产物权公示例外领域282

五、善意取得逻辑例外所在283

六、善意取得适用向第三人给付284

七、一般动产观念交付是否适用善意取得286

（一）权威机关相关部门解释286

（二）观念交付善意取得法理根据287

八、不动产善意取得289

（一）登记名义人之法律处分289

1.区分权利应该取得人与实际取得人289

2.区分不动产有权处分与无权处分290

3.区分不动产与特殊动产物权错误登记人处分292

（二）关于“不动产冒名处分”292

第六节 拟制交付295

一、拟制交付概念295

二、简易交付297

（一）《物权法》中无法律根据之“法律行为”概念297

（二）如何理解合同生效297

（三）合同行为是行为组合300

（四）如何理解附款法律行为生效300

（五）简易交付不能附期限301

（六）简易交付何时生效302

三、占有改定303

四、指示交付304

（一）指示交付所转让权利性质304

（二）标的物所有权移转时间质疑306

（三）权利变动之“准交付”307

（四）委托交付与指示交付比较309

五、第三人占有之非指示交付310

第四章 所有权315

第一节 所有权概念315

一、所有权定义315

（一）两种定义形式315

（二）概括主义对列举主义批判质疑315

（三）“所有”真义318

二、如何理解国家所有权321

（一）拟制主体存在形式——名称321

（二）国家所有与“全民所有”323

三、所有权取得324

（一）权力取得324

（二）权利取得325

1.新物所有权325

（1）生产325

（2）取得孽息326

（3）添附326

A.附合327

B.混合327

C.加工327

D.恶意添附328

2.原物所有权328

四、所有权限制328

（一）强调所有权限制原因328

（二）所有权限制分类329

1.用益限制329

（1）公法限制329

A.征用329

B.用途限制329

（2）私法限制——相邻关系329

2.处分限制330

（1）禁止流通物和限制流通物流通限制330

（2）债权人“撤销权”330

（3）遗嘱处分331

3.存续限制331

（1）公法限制331

A.征收331

B.罚金、罚款332

（2）私法限制332

A.善意取得332

B.时效取得332

C.添附332

D.消灭时效332

E.标的物占有脱离后法定条件成就333

F.自力救济333

G.期间届满333

（三）所有权限制误解333

1.误解为诚信原则表现333

2.误解他物权为所有权限制334

3.误解不特定人义务为所有权限制334

4.误解所有权取得禁止为所有权限制336

（四）所有权消灭336

1.所有权绝对消灭336

2.所有权相对消灭336

3.添附性质质疑337

五、关于“所有人定限物权”337

（一）“所有人定限物权”概念337

1.存续期间未满之用益物权337

2.为自己设定之“所有人定限物权”338

（1）“所有人地役权”338

（2）为方便分别转让而设定之“所有人地上权”339

（3）关于土地债务340

（二）“所有人定限物权”误解340

1.所有权与定限物权混同法理341

（1）关于附随性“所有人抵押权”342

（2）关于“所有人质权”343

（3）关于“所有人地上权”344

A.地上权人设定抵押权344

B.所有人设定地上权后设定抵押权344

（4）关于“所有人典权”345

2.固定主义“所有人抵押权”346

第二节 份额所有权——共有理论346

一、传统共有定义质疑346

（一）传统共有定义346

（二）共有人非共有物所有人347

（三）共有人不享有共有物“部分所有权”348

（四）共有物作为整体无所有权349

二、如何理解共有350

（一）共有分析视角350

（二）共有要件350

1.共有物归属全体共有人350

（1）区别股权关系351

A.法人法理质疑351

B.体与意志关系351

C.法人存在形式352

D.股权属债权355

E.关于股东表决权信托关系358

（2）区别定限物权关系359

2.共有人享有共有份额所有权359

（1）共有对象为财产而非权利359

（2）区分权利与财产360

三、按份共有与共同共有362

（一）我国学界之“共同关系”362

1.空泛或循环定义362

2.学界“共同关系”新解365

（1）主张共同共有“本质”上是“共同关系”365

（2）主张从各方面判断有无“共同关系”366

（二）德国学界区分根据368

（三）区分共有类型法理根据369

1.共有份额是否表现369

2.关于计量出资、劳务370

3.按份共有与共同共有区分根据371

（四）传统共有理论之共有份额372

1.如何理解共有份额372

2.传统共同共有类型比较375

（1）夫妻共同共有关系375

（2）家庭合伙共有关系375

（3）共同继承共有关系376

（4）合伙共有关系377

四、共有人享有共有人权378

（一）共有人权概念378

（二）关于共有人分割权380

1.共有物可否分割380

（1）按份共有物可否分割381

（2）共同共有物可否分割381

2.共有物分割权性质383

（1）学界认识383

A.误解为形成权383

B.误解为物理分割384

（2）如何理解形成权384

A.形成权概念384

B.形成权性质386

（3）共有物分割权为物权387

（三）关于共有人“管理权”388

（四）共有物所生之债外部关系389

五、准共有概念390

六、总有概念391

七、如何理解公有制395

八、所有权在权利体系中之位置396

九、权利之一元性399

下编 物权分论403

第五章 用益物权403

第一节 用益物权概念403

一、用益物权定义403

二、用益物权与用益权、使用权比较404

（一）用益权概念404

（二）使用权概念406

三、用益物权分类407

（一）从有无收益权能角度407

（二）从须否登记角度407

（三）从标的物可否占有角度407

（四）从设定目的角度407

（五）从标的物为动产还是不动产角度407

（六）从有无期限角度408

（七）从是否服务于特定人或特定土地角度408

（八）从有无法定名称角度409

第二节 土地承包经营权409

一、土地承包经营权概念409

二、土地承包经营权主体410

三、土地承包经营权性质411

（一）债权性承包经营权411

（二）物权性承包经营权413

1.家庭承包经营权413

2.“四荒地”承包经营权414

四、土地承包经营权设定415

（一）区分权利设定与权利转让415

（二）家庭承包经营权设定415

（三）“四荒地”承包经营权设定416

1.对价承包416

2.无偿承包416

五、土地承包经营权流转416

（一）土地承包经营权流转界定416

1.土地承包经营权流转规定416

2.如何理解土地承包经营权流转417

（二）承包经营权继承418

1.非林地承包经营权继承分析418

2.林地承包经营权继承分析419

第三节 建设用地使用权420

一、建设用地使用权概念420

（一）建设用地使用权名称420

（二）建设用地使用权方位421

1.从“土地权”到“空间权”421

2.区分同一地块为标记之不同建设用地使用权客体422

二、建设用地使用权发生424

（一）区分“出让”、“划拨”与设立424

（二）划拨“取得”土地使用权分析425

（三）建设用地使用权“出让合同”法理分析426

1.建设用地使用权“出让”合同性质426

2.擅自改变土地用途法律性质426

3.如何理解“办理注销登记”429

三、建设用地使用权与建造物关系430

（一）同一权利不同名称430

1.《物权法》相关规定430

2.如何理解《物权法》相关规定431

（二）立法模式区分质疑433

1.所谓两种立法模式433

2.一元主义质疑433

3.二元主义质疑434

（1）二元主义表象434

（2）二元主义逻辑障碍435

（3）如何理解物权理论之“土地”438

（三）土地使用权期满效力439

1.有偿续期非补偿439

2.如何理解对典权人建造物之“补偿”442

3.如何理解“自动续期”443

第四节 宅基地使用权443

一、宅基地使用权概念与限制443

二、宅基地使用权发生444

第五节 地役权446

一、地役权概念446

二、地役权性质447

（一）从属性447

（二）关于不可分性449

1.不可分性概念449

2.不可分性实质454

三、地役权分类456

（一）表见地役权与非表见地役权456

（二）继续地役权与非继续地役权457

（三）关于作为地役权与不作为地役权458

（四）关于意定地役权与法定地役权460

（五）关于“土地构成部分取得权”461

四、地役权取得461

（一）现有规定与解释461

（二）双方行为概念辨析462

（三）明确界定行为效力465

1.地役权设定465

（1）有偿设定465

A.允诺特定期间发生465

B.允诺即时发生466

（2）无偿设定466

A.允诺特定期间发生466

B.允诺即时发生466

2.地役权转让467

3.地役权继承468

4.地役权时效取得468

附：地役权相对概念——人役权470

（一）人役权概念470

（二）关于租赁权“物权化”472

1.承租权与用益物权比较472

2.承租人有权占有标的物473

3.租赁物所有权转让租赁合同债务不转让474

（1）债务转让质疑474

（2）债权人签字之履行承担“合同”效力478

4.承租权相关问题479

第六章 担保物权概论481

第一节 担保物权概念481

一、担保物权定义481

二、担保物权客体482

第二节 担保物权性质484

一、担保物权从属性484

（一）担保物权从属性概念484

（二）担保物权转让从属性例外484

二、担保物权期限性485

（一）担保物权期限之不同规定485

（二）通说自然债理论486

（三）法律关系是强制关系487

（四）债权之效力488

（五）自然债无强制力489

（六）时效完成法理分析490

三、担保物权定限性491

（一）关于“权利移转性担保物权”492

（二）关于“所有人抵押权”493

四、关于担保物权“不可分性”493

五、担保物权代位性493

（一）物之代位性493

（二）人之代位性494

六、担保物权准清偿性495

（一）担保物权准清偿性概念495

（二）担保物权准清偿性法理根据498

第三节 担保物权分类501

一、意定担保物权与法定担保物权501

二、融资性担保物权、补偿性担保物权、赔偿性担保物权502

三、登记成立担保物权与非登记成立担保物权502

四、成立对抗担保物权与登记对抗担保物权503

五、登记成立担保物权与登记对抗担保物权503

六、动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权504

七、物权性担保物权与准物权性担保物权504

八、债务人财产担保物权与第三人财产担保物权504

九、供担保财产转让限制担保物权与供担保财产转让非限制担保物权506

十、控制性担保物权与非控制性担保物权506

十一、使用性担保物权与非使用性担保物权506

十二、处分性担保物权与非处分性担保物权507

十三、典型担保物权与非典型担保物权508

（一）以民法典是否明文规定为区分根据508

（二）关于预告登记508

1.预告登记概念508

2.预告登记是单方行为509

3.预告登记者非债权或请求权510

4.预告登记者为物权处分权能512

5.预告登记设定担保物权514

6.预告登记如何变动权利515

十四、关于流质性担保物权与非流质性担保物权516

第四节 担保物权权能517

一、担保物权权能概述517

二、关于优先受偿权能517

三、担保物权处分权能之静态表现518

（一）限制担保人转让供担保财产518

（二）限制担保人转让供担保财产中担保物权价值519

第五节 担保物权发生520

一、意定发生与法定发生520

二、区分合同、协议与伪协议520

（一）即时设定抵押权“协议”521

（二）允诺设定担保物权“协议”521

三、物保允诺不应发生债权522

（一）抵押关系522

（二）质押关系524

（三）大陆法系物保“合同”效力525

（四）物保允诺不应发生法律效力525

第七章 抵押权530

第一节 抵押权概念530

一、抵押权定义530

二、抵押权所担保债权531

第二节 抵押权发生532

第三节 抵押权效力534

一、抵押权效力概念534

二、可抵押财产535

三、抵押权效力范围535

（一）抵押权效力与孳息535

（二）抵押权效力与添附物536

（三）抵押权效力与代位物537

（四）抵押权效力与附属物537

（五）抵押权效力与从物537

（六）抵押权效力与从权利538

（七）抵押权效力与回复价值538

（八）抵押权效力范围法理冲突539

四、抵押权保全效力540

（一）抵押权保全效力概念540

（二）对抵押人行为保全效力540

1.供抵押财产价值减少防止权541

（1）防止供抵押财产价值减少请求权541

（2）防止供抵押财产价值减少修缮权541

2.供抵押财产价值回复请求权541

（三）对第三人行为保全效力542

1.对抵押人限于“因此所得利益”请求权542

2.关于对第三人请求权543

第四节 抵押权处分545

一、抵押权附随转让545

（一）通说抵押权附随转让程序545

（二）从权利转让法理分析545

（三）不动产变更登记请求权比较549

二、抵押权供担保551

三、抵押权放弃551

（一）关于“抵押权相对放弃”551

（二）关于“抵押权绝对放弃”552

四、抵押权顺位变动554

（一）抵押权顺位概念554

（二）抵押权顺位根据554

（三）抵押权顺位变动立法模式555

（四）抵押权顺位处分559

1.抵押权顺位让与559

2.抵押权顺位放弃563

3.抵押权顺位变更564

第五节 抵押人权利565

一、抵押人权利概念565

二、重复抵押566

三、设定用益物权566

四、转让供抵押权利568

（一）权随物走568

（二）放弃法律处分或不向第三人移转占有允诺无效568

（三）限制抵押物转让违背法理569

第六节 抵押权实行571

一、抵押权实行概念571

二、抵押权实行性质误解572

三、抵押权实行方式574

（一）拍卖574

（二）折价买卖575

1.折价买卖合同与流抵协议575

2.折价买卖合同不移转抵押物所有权577

3.折价买卖不得侵害第三人利益577

（1）不得侵害物上保证人利益577

（2）不得侵害其他债权人利益578

（三）其他方式579

四、第三人追偿权580

第七节 抵押权消灭581

一、抵押权消灭概念581

二、抵押权绝对消灭581

（一）如何理解抵押权及于赔偿金581

（二）供抵押房屋灭失法律后果582

三、抵押权相对消灭582

（一）关于“所有人抵押权”582

（二）关于“存续期间届满”582

第八节 共同抵押583

一、通说共同抵押和共同抵押权583

二、民事共同行为概念585

（一）共同行为要件585

1.区分行为与行为组合586

2.复数主体行为586

3.有民事效力586

4.民事关系同一方行为586

5.同向行为587

6.行为效力及于同一事实后果587

7.行为效力及于全部事实后果587

8.任一行为不足以导致全部法律后果587

（二）区分共同行为与表见共同行为588

三、如何理解共同抵押589

（一）共同抵押概念589

（二）共有财产抵押构成共同抵押591

四、共同抵押权设定和效力592

（一）共同抵押权设定592

（二）共同抵押效力592

1.共同抵押宗旨592

2.共同抵押法律后果593

（1）抵押权人后果593

A.自由主义593

a.绝对自由主义593

b.相对自由主义593

B.限制主义593

（2）抵押人后果594

A.关于分割主义与分配主义594

B.比例主义与优先主义595

C.调整主义与非调整主义595

第九节 最高额抵押权596

一、最高额抵押权概念596

（一）最高额抵押权所担保债权596

（二）如何理解“不特定债权”597

二、如何理解最高额抵押权从属性598

（一）关于从属关系相对人599

（二）关于成立之从属性599

（三）关于转让之从属性600

1.最高额抵押权转让误解600

2.已发生债权单独转让误解602

3.最高额抵押权效力不及误解602

4.最高额抵押权单独转让法理603

（四）关于消灭之从属性605

三、最高额抵押权设定606

四、最高额抵押权变更607

五、最高额抵押权确定608

（一）最高额抵押权确定概念608

（二）最高额抵押权确定人和确定日608

（三）最高额抵押权确定事由611

第十节 财团抵押612

一、固定式财团抵押612

二、浮动式财团抵押613

第八章 质权615

第一节 质权概念615

一、质押人不能使用供担保财产615

二、质权人可否使用供担保财产616

三、区别相似权利618

第二节 质权分类619

一、物上质权与权利质权619

二、占有质权、收益质权、“归属质权”619

三、意定质权与法定质权619

四、关于民事质权、营业质权、商事质权620

第三节 动产质权621

一、动产质权客体621

（一）动产质权客体要件621

1.非债权人财产621

2.可让与621

3.特定物622

（1）单一物622

A.共有份额质权622

B.未与土地分离物是否“独立”624

（2）集合物624

（二）特殊动产质权625

（三）货币不可质押原因625

（四）未获授权非自有财产可否质押626

（五）质权人是否必须占有质物627

二、动产质权发生628

（一）现有分类——质权设定非合同行为628

（二）法理分类630

1.因法律行为发生630

（1）因质物处分权人设定发生630

（2）因质物处分行为相对人之行为生效发生630

（3）因债权受让行为生效发生630

2.因法律行为外事由发生630

三、动产质权效力633

（一）动产质权所担保债权范围633

（二）动产质权客体范围633

1.动产质权客体范围规定633

2.动产质权与孳息635

3.动产质权与从物635

4.动产质权与代位物637

5.动产质权与添附物638

（三）动产质权特殊效力639

1.留置权639

2.保护性使用权640

3.孳息收取权640

4.必要费用求偿权640

5.第三人“异议之诉”权641

6.损害赔偿请求权641

7.转出质权——转担保理论641

（1）转出质权概念641

（2）转出质权是否民法逻辑例外642

（3）转出质权性质644

A.现有诸家学说质疑644

B.转质权关系限制646

C.转质权属债权质权647

（4）转质权设定程序650

（5）转质权效力650

（6）承诺转质651

A.性质652

B.设定程序652

C.要件652

D.效力652

（7）转担保法理652

A.转抵押权权能限制654

B.第二债权人求偿顺序654

C.行使较小债权654

D.代位清偿655

四、动产出质人权利655

（一）收益权能656

（二）法律处分权能657

1.质物转让权657

2.再出质权658

3.质物出抵权658

4.附条件质物提存请求权和取回权658

5.关于追偿权与代位权659

五、质押关系当事人作为义务659

（一）出质人作为义务660

1.质物隐蔽瑕疵告知义务660

2.必要保管费用返还义务660

（二）质权人作为义务660

1.保管质物660

2.收取孳息660

3.质权消灭后移转质物控制661

六、动产质权实行661

（一）动产质权实行概念661

（二）如何理解物权所担保债务661

（三）二次质权实行662

（四）转质权实行663

七、动产质权消灭663

（一）放弃质权须放弃控制663

（二）民法之“受领”、“放弃”664

1.民法“受领”是行使权利664

2.放弃权利是单方行为666

（三）返还质物、丧失控制与质权消灭667

八、特殊质权670

（一）共同质权670

（二）最高额质权670

（三）营业质权670

1.营业质权概念670

2.“营业质权”性质671

3.当票法律性质674

第四节 权利质权675

一、权利质权概念675

（一）设质权利范围675

（二）关于所谓“将来债权”676

（三）附款债权可否出质677

二、权利质权客体范围680

三、权利质权发生681

（一）创设发生681

1.权利质权设定人681

2.债权质权设定682

（1）一般债权质权设定682

A.一般债权质权要件分歧682

B.债权质权性质684

a.一般债权质权无需公示684

b.绝对支配权与相对支配权686

c.债权质权属相对权687

C.通知债务人是生效要件690

D.应由出质债权人通知690

E.关于应收账款和收费权担保691

a.应收账款质权登记并非公示691

b.收费权担保性质692

（2）证券化债权设定694

A.证券化债权设质一般程序694

B.记名公司债券质权公司登记为对抗要件694

C.存款单核押程序和效力695

D.仓单设质特殊程序696

E.票据“质押”背书效力696

F.仓单、提单质押非动产质押698

（二）继受发生698

四、权利质押关系内容699

（一）债权质权人699

1.债权质权人权利699

（1）债权质权一般表现699

（2）债权质权特殊表现700

A.票据质权抗辩权700

B.未记载权利人有价证券质权提前处分权701

C.债权质权转化为动产质权701

D.债权质权转化为抵押权701

E.债权质权清偿期日决定权701

F.仓单质权保全权702

G.股权质权特殊表现702

a.股权代位物质权和法定孳息质权702

b.股权质权保全权702

c.公司剩余财产份额收取权703

2.债权质权人义务703

（二）债权出质人703

1.债权出质人权利703

2.债权出质人义务704

（三）第三债务人704

1.第三债务人权利705

2.第三债务人义务705

五、权利质权实行705

（一）一般债权质权实行705

1.准用动产质权实行705

2.可催告决定出质债权清偿期日706

3.以被担保债权抵消出质债权706

（二）证券债权质权实行707

1.准用动产质权和一般债权质权规定707

2.适用专门规定707

六、权利质权消灭707

（一）准用动产质权规定707

（二）权利质权消灭特殊表现708

1.放弃一般债权质权708

2.权利质权与出质权利混同708

3.出质权利与其债务混同708

七、知识产权质权709

第九章 留置权712

第一节 留置权概念712

一、不同权利相同名称712

二、“牵连关系”概念713

（一）通说质疑713

1.通说“牵连关系”理论713

2.误解为包含取得控制715

3.未区分两类留置对象716

4.混淆权利属性717

（1）“债权性留置权”不成立717

（2）同时履行抗辩权非债权718

（3）留置权与同时履行抗辩权非竞合关系719

（二）如何理解“牵连关系”722

1.“牵连关系”误解原因722

2.“牵连关系”即“相当关系”722

（1）“牵连关系”与“相当因果关系”722

（2）因果关系概念723

（3）侵权领域因果关系723

（4）区分两类不明概念726

（5）“牵连关系”内容727

第二节 留置权效力728

一、留置权担保债权范围728

二、留置权客体范围728

（一）是否适用不动产728

（二）是否适用第三人财产728

（三）是否适用无价财产权凭证729

（四）不得违反法律规定或合同约定730

（五）可否留置具体分析731

1.占有改定与留置731

2.债权发生先于标的物控制732

3.留置权人丧失并回复标的物控制732

4.因侵权行为控制标的物733

三、留置权客体范围734

（一）留置权与孳息734

（二）留置权与从物735

（三）留置权与代位物735

四、留置权法律关系内容735

（一）留置权法律关系类型735

（二）留置权人权利736

1.债权737

2.物权737

（1）占有权能737

A.占有标的物737

a.留置权占有权能表现形式737

b.留置权与抗辩权比较738

c.抗辩权在权利体系之位置740

B.孳息收取权742

C.必要使用权利742

D.对留置物加害人请求权742

（2）处分权能743

3.紧急留置权743

（1）紧急留置权概念743

（2）合同解除概念744

A.合同解除分类744

B.合同约定解除权745

C.合同违约解除效力之逻辑困惑745

D.如何理解合同解除746

E.合同解除与合同“撤销”比较748

（3）如何理解不安抗辩权749

（三）留置权人义务750

（四）留置物所有人权利750

（五）留置物所有人义务751

第三节 留置权实行与消灭751

一、留置权实行751

（一）区分两类实行751

（二）关于留置权实行通知751

（三）留置权顺位752

二、留置权消灭752

（一）关于另行提供担保752

（二）关于放弃留置权和失控留置物754

1.表示放弃留置或留置权754

2.留置权人返还留置物754

（1）真实意思754

（2）非真实意思754

3.留置物成为占有脱离物754

（三）关于债权人允诺迟延清偿755

（四）关于留置权所担保债权时效完成消灭756

第四节 关于“特殊留置权”756

附录761

第十章 典权761

第一节 典权概念761

一、典权定义761

（一）现有定义不足761

（二）典权性质762

（三）区别相似权利764

二、典权客体765

（一）定限物权可否成为典权客体765

（二）如何理解典权关系之房地关系766

1.不发生租赁关系766

2.“租不拦典”766

第二节 典权取得766

一、关于因法律行为取得766

二、关于因法律行为外事由取得767

（一）关于继承取得767

（二）关于时效取得767

第三节 典权期限769

一、有典期769

二、无典期770

第四节 典权效力772

一、典物用益权772

（一）典物用益特征772

（二）典权用益范围773

1.是否及于从物从权利773

2.典权关系非租赁关系774

二、典权处分权774

（一）完全处分权775

1.典权让与775

2.典权放弃776

3.区分利益移转与强加利益778

（二）不完全处分权779

1.转出典权779

（1）转出典权概念779

A.区分转出典权与转典权779

B.转典要件779

（2）转典效力780

A.设定转典权780

B.典物损害责任归属780

C.转典后放弃典权780

D.典权期限或转典权期限届满效力781

2.典权抵押权781

三、典物出租权783

四、关于留买权783

五、修缮重建权与费用求偿权784

（一）两权难以分开探讨784

（二）因不可抗力受损或灭失784

1.因不可抗力受损784

2.因不可抗力灭失785

（1）灭失房屋未重建回赎金785

（2）典权人重建权法理根据786

（3）典权人重建费用求偿根据787

（4）重建费用计算方法修正788

（三）非因不可抗力受损或灭失789

1.第三人行为789

2.出典人行为790

3.典权人行为790

（四）未经出典人同意修缮重建费用可否求偿790

（五）关于有益费用求偿权791

六、典物附条件取得权793

（一）典物附条件取得权性质793

（二）典物附条件取得权行使程序793

（三）地上权何时设定794

第五节 典权人义务795

一、民法赔偿即填平损害795

（一）不同阶段不同义务795

（二）不同赔偿根据795

（三）损害事实外无赔偿根据796

二、可否即时请求赔偿798

（一）典物全部灭失798

（二）典物部分灭失798

第六节 出典人权利800

一、典物法律处分权800

（一）典物转让权800

（二）设定抵押权800

（三）房屋与所占土地单独或分别出让、出典801

1.房屋与所占土地单独或分别出让801

2.房屋与所占土地单独或分别出典803

（1）区分典权关系与租赁关系803

A.房屋与所占土地同归一人，单独出典土地804

B.房屋与所占土地同归一人，单独出典房屋804

C.房屋与所占土地同归一人，分别出典土地与房屋805

（2）土地使用权可否出典805

（3）“租不拦典”与重复设权比较806

二、典物回赎权807

（一）回赎权概念和性质807

1.回赎权概念807

2.回赎权性质808

（1）回赎权非形成权808

（2）如何理解回赎行为之要物行为性质812

（二）回赎权当事人813

1.回赎权人813

2.回赎权相对人813

（1）典权人813

（2）转典权人813

（三）回赎权期限814

1.回赎权期限概念814

2.应提前通知典权人814

3.回赎权期限性质814

（四）回赎时典价与其他费用815

第七节 出典人义务815

一、瑕疵担保义务815

（一）典物瑕疵担保义务815

（二）权利瑕疵担保义务816

二、现存价值返还义务816

三、出典人义务误解816

（一）关于“危险分担义务”816

（二）关于“土地供使用义务”816

第八节 典权消灭817

一、典权消灭原因概述817

二、找贴818

第十一章 让与担保820

第一节 让与担保概念820

一、让与担保性质820

二、让与担保法律结构821

（一）让与担保关系不含信托关系821

（二）第三人不能成为让与担保受让人824

（三）“担保权构造说”质疑825

（四）让与担保关系与买回关系828

第二节 让与担保效力829

一、受让人权利与担保物权比较829

二、让与担保合同内部效力830

（一）让与担保合同内部效力概念830

（二）让与担保关系内部效力内容830

三、让与担保合同外部效力832

（一）让与担保合同外部效力概念832

（二）向第三人转让标的物所有权832

1.受让人转让832

（1）特定动产832

（2）集合动产833

（3）不动产836

2.让与人转让836

（三）为第三人设定担保物权837

1.受让人为第三人设定标的不动产抵押权837

2.让与人为第三人设定标的动产质权837

（四）让与人与受让人之债权人关系837

1.受让人之债权人强制执行效力837

2.让与人与标的破产财团关系838

（五）受让人与让与人之债权人关系838

1.让与人之债权人强制执行效力838

2.破产或公司重整让与人与标的财产关系839

（六）第三人侵害标的财产839

第三节 让与担保实行840

一、让与担保实行方式840

二、标的物所有权归属时间841

三、受让人变卖标的物相关法律关系842

四、关于让与人标的物返还请求权843

五、让与担保消灭844

第四节 债权让与担保844

后记：草色遥看近却无——法理也能挑战吗？846