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导论1

一 问题的提出1

二 研究思路7

第一章 权利性条款的界定及其价值11

第一节 权利性条款的界定11

一 法学理论中现有概念的界定缺陷11

二 “权利性条款”概念的比较优势14

三 权利性条款的分类17

第二节 权利性条款的识别标志19

一 核心名词的标志19

二 表达方式的标志26

第三节 权利性条款的价值31

第二章 构建权利性条款的理论基础35

第一节 权利性条款构建所获得的理论支持来源分析35

一 立法学方面的研究35

二 权利理论方面的研究37

第二节 权利本位论在权利性条款构建中的全方位体现38

一 权利本位观念在立法中体现为权利性条款的核心地位38

二 利益作为权利的核心要素贯彻在权利性条款的表达之中38

三 权利义务的一致性体现为权利性条款与义务性条款相互对应40

第三章 权利性条款实质理性缺陷剖析42

第一节 重管理轻权利42

一 以管理为目的与以权利为目的的立法冲突42

二 权利的实现受制于权力43

三 平等关怀的缺漏44

第二节 重利益分配轻秩序协调45

一 为突出利益分配割裂权利义务关系46

二 权利冲突的隐患48

第三节 重观念宣示轻行为指引49

一 权利性条款中的行为指引难以落实49

二 权利性条款缺乏具体行为指引50

三 权利性条款的潜在冲突51

第四章 权利性条款实质理性缺陷的理论根源52

第一节 权利理论的固有缺陷批判52

一 权利本位论的视野囿于实在法层面的权利义务关系52

二 权利无法在利益要素的定性中得到证立54

三 权利本位论并未探索权利的合法性来源55

四 不确定的行为指引与法律的根本属性相冲突57

第二节 权利理论的认识偏差造成权利性条款存在内在缺陷58

一 囿于实在法层面的关系认识导致人本关怀的缺失58

二 合法性来源的分析缺失导致立法重利益分配轻秩序协调59

三 行为指引的认识偏差造成权利性条款缺乏可操作性61

第三节 权利理论的固有缺陷带给权利实践的负面影响63

一 纯粹合法律性的权利导向产生出两极分化的权利态势63

二 唯利益论笼罩下的社会冷漠65

三 罔顾人的尊严的绝对化权利主张66

四 行为指引缺位导致人的规则意识淡漠67

第五章 权利性条款实质理性规范化的权利发展史基础69

第一节 西方权利发展史中不乏法律义务的思想与实践70

一 中世纪的法律义务规定70

二 义务先于权利的产生顺序71

三 20世纪西方权利发展转向强调义务约束73

第二节 西方人权概念的形成不是一蹴而就的75

第三节 中国自古不乏权利思想与实践77

一 “厌讼”不等于权利意识缺失77

二 中国古代的民权实践80

第四节 中西权利发展的共同进路82

第五节 反思中西权利发展史得到的启示85

一 权利意味着平等85

二 权利蕴含着尊严87

三 权利意在合作而不是竞争88

第六章 权利性条款实质理性规范化进路90

第一节 由概念中心主义转向实践合法性探求92

一 法律要在实践中获得发展93

二 权威在新的发展阶段的新任务95

三 着眼于现实视角的权利性条款的规范化构建97

第二节 由利益手段论转向着重相互尊重的制度构建98

一 权利是在相互尊重中得以证成的98

二 相互尊重的权利制度设计要求100

三 权利限定的细化104

第三节 由注重观念宣示转向注重行为指引109

一 观念宣示配合惩罚的模式难以完成法律实施的目的109

二 人们的无知与矛盾需要权利性条款给出行为指引110

三 权利性条款实现确定的行为指引的意义114

四 权利性条款应定位于法律关系中根据行为来构建117

第七章 权利性条款形式理性缺陷剖析120

第一节 权利性条款构造体系中存在的缺陷120

一 权利立法名称不统一121

二 法律权利体系混乱121

第二节 权利性条款规定内容的缺陷122

一 标志词使用的混乱122

二 条款构造技术的欠缺125

三 表述方式不规范126

四 性别平等用语问题145

第八章 权利性条款形式理性规范化进路149

第一节 权利性条款构造体系的规范化149

一 权利立法名称规范化149

二 法律权利体系规范化149

第二节 权利性条款规定内容的规范化150

一 标志词使用的规范化150

二 条款构造技术的规范化152

三 表达方式的规范化152

四 性别平等用语规范化158

余论160

参考文献164

致谢177