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前言1

引言1

一、器官移植的文化内涵和法学问题1

二、本书的主要研究内容4

第一部分 概述——器官移植技术、立法及立法的基础性问题11

第一章 器官移植概述11

第一节 定义、分类及范畴12

一、法律上广义与狭义“器官”的范畴13

二、“器官移植”的定义14

三、“器官移植”的分类14

四、本书讨论的“器官移植”的范畴17

第二节 器官移植技术发展概述17

一、同种异体器官移植18

二、异种器官移植19

三、组织工程和克隆技术的运用22

四、胎儿器官22

第三节 我国器官移植的现状及原因分析23

一、我国器官移植的现状及困境23

二、器官移植困境的原因分析27

第二章 器官移植立法概述31

第一节 我国器官移植立法与组织管理状况32

一、我国的器官移植立法状况32

二、我国器官移植的组织管理的新发展37

第二节 亚洲其他国家和地区器官移植法律的介绍39

一、立法概述39

二、法律对比43

第三节 美国的实践——器官获取与移植的法律与组织管理44

一、三部重大立法45

二、四个机构47

三、与器官供应和分配相关的其他法律与制度51

第四节 《欧洲人权和生物医学公约——关于人类器官和组织移植的附加协定》51

一、获得器官52

二、对于经济得利的禁止53

三、良好的医疗和技术实践54

四、分配器官55

第五节 西班牙模式——捐献与移植的支持系统55

一、概述56

二、器官移植相关法律57

三、国家移植组织（ONT）——器官捐献和移植的支持系统57

第六节 意大利的经验——有效的组织管理系统60

一、器官捐献与移植的组织系统结构60

二、器官捐献与移植组织系统运行的目标63

三、现有成就64

第三章 器官移植立法的基础性问题67

第一节 人体器官之“类物”的法律性质68

一、概述68

二、确立人体器官“类物”之法律性质的建议71

第二节 器官移植立法的伦理基础81

一、利他捐献（无偿捐献）的渊源与相关规定81

二、利他捐献的伦理基础——义务论83

三、改良的（结合义务论的）功利主义道德终极标准与“利益最大化原则”85

四、器官移植立法中树立“为己利他”、“己他两利”的道德和法律准则88

第二部分 器官移植立法中“病人”及其权利保护93

第四章 器官移植法律中的“病人”及其保护向度93

第一节“病人”概念及其哲学蕴含94

一、概念与范畴94

二、病人的整体性94

三、病人的主体性95

第二节 移植法意义上的“病人”及对其保护的向度99

一、器官移植法意义上的“病人”99

二、对器官移植法意义上的“病人”的保护向度100

第五章 知情同意原则概述102

第一节 知情同意原则概述103

一、概念的厘清103

二、知情同意原则的蕴含103

三、知情同意原则的渊源与流变105

第二节 知情同意的权利结构及对器官移植立法的建议106

一、知情权及对器官移植立法的建议107

二、自我决策权及对我国器官移植立法的建议110

第一节 对自主决策权的限制及对器官移植立法的建议114

一、医疗实践中对患者自主决策权限制之情形115

二、器官移植立法中对患者自主决策权的限制119

第四节 医院伦理委员会在器官捐献与移植中的作用121

一、概念和范畴121

二、医院伦理委员会在器官捐献与移植中的作用122

第六章 器官移植立法中的家庭决策126

第一节 家庭决策的哲学蕴含126

一、辨义——家庭决策、家属决策和患者个人决策127

二、家庭决策的哲学蕴含128

第二节 器官捐献立法中的家庭同意及制度设计132

一、器官捐献强明示同意系统中法律与实践的冲突133

二、器官移植立法中器官捐献的家庭同意系统的构建133

三、器官捐献的家庭同意的法哲学基础——“健康”的家庭公共事务属性与“器官”的家庭共有属性135

四、重构主义的儒家生命伦理学视角下器官捐献的家庭同意138

第七章 器官移植立法中病人权利保护的其他制度设计145

第一节 规避利益驱动伤害“病人”的制度设计146

一、以法律规制组织器官库——必须为非营利性和公立性146

二、完善器官移植伦理委员会的功能148

三、严格的程序性149

四、回避原则153

第二节 建议设置“器官移植法律伦理审查委员会”155

一、“器官移植法律伦理审查委员会”的组成155

二、域外立法经验156

三、建议设置“器官移植法律伦理审查委员会”的理由156

四、“器官移植法律伦理审查委员会”审查与授权的情形157

第三节 赋予捐献者预先指示权的建议——建立“常规问询”与“临终医疗声明（器官捐献）卡”制度158

一、“预先指示权”概述158

二、建议设立“常规问询”制度159

三、建议设立“器官捐献（临终医疗声明）卡”制度159

第四节“改良的必须请求”制度160

一、“必须请求”制度概述160

二、对“必须请求”制度的质疑163

三、美国对“必须请求”制度的改良163

四、根据本土资源对“必须请求”制度的进一步改造164

第五节 器官移植立法中隐私权的保护166

一、隐私权概述166

二、医疗中的隐私权及其保护167

三、器官移植立法中隐私权的特殊保护168

第三部分 死体器官捐献173

第八章 死体器官移植概述173

第一节 死体器官移植发展简介和分类173

一、死体器官移植技术及其立法发展简介174

二、影响死体器官移植成活率的因素177

三、死体器官捐献的分类178

第二节 从“非财产规则”到“类财产规则”——普通法尸体上的权利变迁182

一、英国普通法上的“非财产规则”183

二、美国法庭制定“类财产规则”199

三、尸体（及其器官）上的类财产理论的产生理由和涉及的权利207

四、对我国立法的建议——死者家庭在尸体及其器官上的类物权208

第三节 对我国死体器官捐献立法基本原则的建议210

一、死体器官捐献的合理性来源210

二、合理性基础上对我国死体器官捐献立法基本原则的建议213

第九章 脑死亡立法217

第一节 死亡概述218

一、法定死亡的“概念”、“标准”与“准据”218

二、死亡——过程还是节点219

三、脑死亡立法的合理性221

第二节 脑死亡概述223

一、脑死亡及其立法发展简介223

二、器官移植领域内脑死亡立法的推动力——医生对法律保护的需要226

三、脑死亡立法与文化228

四、脑死亡在中国229

第三节 脑死亡的立法形式230

一、世界范围内脑死亡的立法形式230

二、对脑死亡立法形式的风险讨论232

第四节 对我国脑死亡立法的建议233

一、器官移植法之外的脑死亡立法234

二、单一脑死亡立法——建立两套死亡测试与准据（即诊断操作指标）而支持同一死亡标准234

三、采用全脑死亡的标准235

四、采用“脑—肺死亡标准”的表述方式236

五、脑死亡判断程序性的建议237

六、脑死亡立法内容的建议239

第十章 死体器官捐献的同意系统240

第一节 捐献同意系统与登记体系在世界范围内的划分与分布241

一、同意系统的分类241

二、世界范围内各种同意系统立法的地理分布243

三、登记——各种同意系统的实施状况245

第二节 推定同意体系——实践、质疑与分析245

一、对推定同意的质疑与分析246

二、推定同意在实践中的效果255

第三节 强明示同意系统的实践经验（一）——影响捐献率的环节258

一、典型的强明示同意系统的规定——以美国为例259

二、强明示同意系统中影响捐献率的环节260

第四节 强明示同意系统的实践经验（二）——“常规问询”与“必须请求”265

一、“必须请求”与“常规问询”制度的实践266

二、对“必须请求”制度的质疑269

三、对“必须请求”制度的改造269

第五节 对我国以家庭同意为基础的强明示同意系统相关立法的建议270

一、我国当前器官捐献的立法与实践270

二、以家庭同意为基础的强明示同意系统的设计272

三、与强明示同意系统相关的其他立法建议273

第六节 与保护捐献者和鼓励捐献相关的立法建议276

一、改良的“必须请求”制度276

二、“常规问询”与“合理搜寻”277

三、立法确立适当经济或财政补偿制度278

四、对器官捐献的精神向度的鼓励280

五、推动公众教育280

第十一章 死体器官捐献的基本立法框架282

第一节 美国死体器官捐献的基本立法框架283

一、尊重死体器官捐献者和其亲属方面283

二、保护死体器官捐献者方面284

三、鼓励死体器官捐献方面284

第二节 对我国死体器官捐献的基本立法框架的建议285

一、尊重死体器官捐献者及其亲属方面285

二、保护死体器官捐献者方面286

三、鼓励死体器官捐献方面287

第十二章 心死亡死体器官捐献289

第一节 概述291

一、心死亡死体器官捐献的概念与特点292

二、心死亡死体器官捐献的分类294

三、心死亡死体器官捐献技术领域的问题296

四、心死亡死体器官捐献的实践政策299

五、心死亡死体器官捐献的实践——无心跳器官捐献者协定303

第二节 对我国心死亡死体器官捐献立法的建议（一）——对M-Ⅲ类可控型心死亡死体器官捐献的立法建议305

一、M-Ⅲ类可控型的心死亡死体器官捐献的国外实践及质疑306

二、对我国M-Ⅲ类可控型的心死亡死体器官捐献特殊立法原则的讨论308

第三节 对我国心死亡死体器官捐献相关立法的建议（二）——对器官原位保留的分析和立法建议316

一、荷兰的实践与分析317

二、对我国原位器官保留相关的立法建议319

第十三章 对五个特殊死体器官捐献立法框架的建议323

第一节 对M-Ⅲ类可控型心死亡死体器官捐献立法框架的建议324

一、“尊重”捐献者方面324

二、“保护”无心跳器官捐献者方面325

三、鼓励捐献方面326

第二节 器官原位保留下的心死亡死体器官捐献立法框架的建议326

一、尊重捐献者方面326

二、保护无心跳器官捐献者方面327

三、鼓励捐献方面327

第三节 对其他特殊死体器官捐献的立法框架的建议327

一、对使用流产胎儿的组织或器官的立法框架的建议327

二、对使用无脑畸形婴儿组织与器官的立法框架的建议328

三、对在押犯死体器官捐献的立法框架的建议331

第四部分 增加死体器官获取的方法337

第十四章 增加死体器官获取的一般方法337

一、本地化的器官获取和协调338

二、交通工具的改善339

三、增加ICU病房与床位数339

四、改善征询家属意见的方式——设立相关法律并规范征询方式339

五、推定同意系统340

六、“授权选择”341

七、吉·彭宁斯的强制登记系统342

八、心死亡死体器官的应用343

九、选择性人工呼吸协议344

十、补偿制度345

十一、边缘器官的使用346

十二、使用“互惠机制”促进器官捐献346

第十五章 死体器官市场348

第一节 典型器官市场的提议、道德责难与立法现状350

一、关于死体器官市场的典型模式的提议351

二、当前与死体器官市场相关的立法355

三、对器官市场的道德责难358

第二节 对死体器官市场的辩护360

一、无偿器官捐献制度的起源与失败361

二、对死体器官市场的道德辩护363

第一节 对限制与监管下的死体器官市场的设计369

一、首先需要澄清的问题370

二、两种限制与监管下的死体器官市场设计371

三、市场系统与补偿金的比较373

第十六章 将摘取死刑犯器官纳入死刑刑罚——来自美国的建议376

第一节 概述——美国的死刑判决和尸体处理方式377

一、美国死刑判决的对象——什么样的犯罪被判死刑378

二、美国法定尸体处理方式380

第二节 摘除器官纳入刑罚的法理依据381

一、公平的道德义务的视角382

二、威慑性理由383

三、报应性理由384

四、补偿性理由385

第三节 路易斯·J帕默尔的争辩及反驳——禁止残忍和非常规刑罚（礼待原则）的视角386

一、《第八修正案》的法律起源386

二、以禁止残忍和非常规刑罚（礼待原则）审视摘取死刑犯的器官纳入刑罚388

第四节 与摘取器官配套的全新死刑执行方式——路易斯·J.帕默尔的设计393

一、美国现有的执行死刑的方式393

二、与摘取死刑犯器官配套的新的行刑方式397

三、摘取器官作为死刑执行的法规模型——路易斯·J.帕默尔的设计398

第五部分 活体器官捐献403

第十七章 活体器官捐献概述403

第一节 活体器官移植技术及其立法发展简介404

一、活体器官移植技术发展简介405

二、活体器官移植立法发展简介408

第二节 活体器官移植中捐献者与受体的损害与收益410

一、受体的收益411

二、对捐献者的损害414

三、捐献者心理获益417

第三节 以活体器官摘除手术的可接受性——“自主决策”和“合理性原则”421

一、支持活体器官摘除手术之可接受性的伦理与法律因素422

二、对活体器官捐献的可能反对与对反对的反驳430

三、关于什么是可接受的活体器官捐献的国外立法432

第十八章 器官移植立法中对活体器官捐献者之保护及对我国活体器官捐献立法的相关建议436

第一节“死体器官捐献优先原则”及“必要原则”437

一、“死体器官捐献优先原则”（活体器官捐献替补原则）及“必要原则”的概述438

二、国外立法经验440

三、对我国器官移植立法的建议440

第二节 什么样的捐献可以被允许——“合理性原则”与“独立评估原则”442

一、“合理性原则”与“独立评估原则”概述442

二、国外立法经验443

三、对我国器官移植立法的建议444

第三节 活体器官摘取手术告知的特殊要求——“高标准告知”、“强迫告知”及“结果独立检测原则”445

一、活体器官摘取手术告知的特殊要求445

二、国外立法经验448

三、对我国器官移植立法的建议451

第四节 保障自愿——保护活体器官捐献者的程序性规则452

一、对“自愿”的一般探讨452

二、亲属间活体器官移植中的内部压力与外部压力455

三、国外相关立法457

四、保障活体器官捐献自愿性的程序性规则及立法建议459

第五节 “捐献者—受体”关系的相关限制467

一、对“捐献者—受体”关系设置限制的原因468

二、相关域外和香港地区立法468

三、对限制之外的捐献者的特殊审查与授权470

四、对我国活体器官移植立法建议470

五、特例——交叉捐献471

第六节 “同行业内监督原则”及立法建议473

第十九章 对未成年人活体器官捐献的立法及权利保护的建议474

第一节 对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑及立法规制形式的建议475

一、对拒绝未成年人活体器官捐献的质疑476

二、对未成年人活体器官捐献立法规制形式的建议477

第二节 对未成年人决策能力的判断478

一、决策能力的心理学基础478

二、“成熟的未成年人”规则479

三、建议设定门槛年龄（14岁）与决策能力评估机制480

第三节 对未成年人活体器官捐献者的保护及对我国相关立法的建议481

一、什么器官可以捐献482

二、（客观的）“最大利益原则”及“既存特殊密切关系原则”482

三、未成年人“有意义的同意原则”及“拒绝有效原则”485

四、父母（或监护人）同意原则——坚持家庭同意原则487

五、“特殊的正当理由”原则488

六、特殊独立组织的评估与授权原则488

第二十章 无决策能力成年人活体器官捐献立法及法律保护490

第一节 对禁止无决策能力的成年人捐献活体器官的质疑491

一、无决策能力的成年人492

二、国外立法模式493

三、对禁止无决策能力的成年人捐献活体器官的质疑及立法建议495

第二节 对无决策能力的成年人活体器官捐献者的保护及对我国相关立法的建议498

一、对活体器官捐献者的普遍的“精神或心理评估与筛查”498

二、严格要求的“危害有限性”499

三、“最大利益原则”与“特殊重要的密切关系原则”500

四、监护人同意与家庭同意505

五、提供“特殊正当理由”506

六、司法或类司法机构的审查、同意与授权506

七、拒绝有效原则508

八、强制捐献的严格条件限制509

第二十一章 活体器官捐献立法框架及扩展可接受的活体器官捐献者的可能情形511

第一节 对活体器官捐献立法框架的建议512

一、活体捐献框架中包括的“尊重”的主要条款512

二、保护活体器官捐献者的条款512

第二节 扩大可接受的活体器官捐献的可能情形513

一、活体器官捐献者的分类514

二、可能扩大使用的活体器官捐献者的范围与情形514

第二十二章 政府监控的非等额高额补偿的活体器官捐献516

一、用改良的（结合义务论的）功利主义道德终极标准梳理“器官捐献的有偿或无偿”517

二、亲属间的无偿的活体器官捐献机制及其弊端519

三、政府监控下的高额补偿的活体器官捐献机制521

四、补偿额的确定——“非等额”的高额补偿527

第六部分 受体535

第二十三章 受体权利保护概述535

第一节 移植物引起疾病传播的责任——以严格责任归责536

一、域外关于承担一般侵权责任的案例536

二、域外关于以严格责任归责的规定537

三、对我国相关立法的建议——比照“产品责任”以严格责任归责538

四、可容忍的疾病感染的冒险——受体的知情同意541

第二节 受体的知情同意541

一、信息小组讨论会——更有效的告知542

二、选择接受与不接受器官、了解与选择器官来源的种类的权利542

三、边缘器官（ECD）的使用中的知情同意543

四、对活体器官受体告知的高标准544

五、随时无条件地撤回同意原则544

第一节 指定捐献545

一、指定捐献在美国的典型立法及实践545

二、指定捐献的形式546

三、指定捐献给亲属个人的合理性547

四、对“指定阶级捐献”的限制——公正与公序良俗对自主决策权的限制549

五、对“指定名人捐献”的限制551

第四节 以提供补偿机会平衡受体心理欠债——对我国器官移植立法的建议552

一、给予伦理——受体的心理债务552

二、鼓励受体偿还债务554

三、对我国相关立法建议——为受体提供补偿机会554

第二十四章 器官的分配556

第一节 用功利主义的道德终极标准梳理受体的选择及对我国相关立法的建议557

一、“优先供给最有价值的受体”原则558

二、选择受体的第一阶段——允许部分患者进入器官移植的等待名单559

三、选择受体的第二阶段——从名单上找出最合适的受体563

第二节 美国的经验（一）——器官分配体系565

一、器官分配环境565

二、器官分配体系的发展566

三、当前的器官分配体系568

第三节 美国的经验（二）——影响分配规则制定的要素571

一、器官分配中的效率要求572

二、器官分配中的公正要求575

三、优先权的设置575

第四节 美国的经验（三）——肝与肾的分配规则579

一、结合净效益的肾脏分配579

二、肝脏的分配规则581

第七部分 文化对器官移植立法的影响585

第二十五章 文化对器官移植立法的影响585

第一节 中国传统文化对器官移植立法的影响——兼论对不适合当前生活世界的“礼”的改造586

一、概述586

二、中国传统文化中对器官捐献的阻碍因素587

三、中国传统文化中对器官捐献的支持因素589

四、对中国传统文化精神底蕴的宣扬和对传统的“礼”的重新阐释591

五、以器官捐献的家庭决策改造不适合当前生活世界的“礼”593

第二节 天主教594

一、维护捐献者和受体的生命595

二、保证受体和其后代的个体整体性和统一性596

三、死体器官移植中对死亡的定义596

第三节 新教597

一、给予精神597

二、征求同意并尊重捐献者的人格尊严598

三、脑死亡和身体的不可侵犯性598

第四节 东正教599

第五节 犹太教602

一、一个统一的概念：肉体（body）与灵魂（spirit）602

二、至高无上的生命603

三、器官移植603

第六节 伊斯兰教605

一、人605

二、认识论伦理下的异种器官移植606

第八部分 《中华人民共和国器官移植法草案》（建议稿）611

《中华人民共和国器官移植法草案》（建议稿）611

参考文献631